L’objet des exceptions d’inconstitutionnalité concerne les dispositions de l’art. 2711 et de l’art. 2712 de l’ordonnance d’urgence du gouvernement n° 34/2006 concernant l’attribution des contrats de marchés publics, des contrats de concession de travaux publics et de concession de services, concernant la procédure d’appel des contrats de marchés publics, l’établissement de la garantie de bonne conduite de l’appelant, son montant, sa période de validité et la rétention de la garantie en cas de rejet de l’appel par le Conseil ou par le tribunal.
Selon la décision, la Cour constitutionnelle a conclu que, d’après les éléments présentés, la garantie de bonne conduite a pour objectif de garantir l’exercice approprié et non abusif des droits, avec toutes les conséquences procédurales découlant de l’objectif poursuivi par sa mise en place.
Ainsi, si les dispositions de l’art. 2711, paragraphe (1) de l’ordonnance d’urgence du gouvernement n° 34/2006 établissent, pour l’appelant, l’obligation de fournir une garantie de bonne conduite « afin de protéger le pouvoir adjudicateur du risque d’un comportement inapproprié » et qu’elles ne contredisent pas la disposition constitutionnelle garantissant l’accès gratuit à la justice (comme retenu dans cette décision aux paragraphes 34 à 37), les dispositions de l’art. 2712, paragraphes (1) et (2) ne remplissent plus l’objectif pour lequel la garantie de bonne conduite a été établie, car en cas de rejet de l’appel par le Conseil national pour le règlement des plaintes ou par le tribunal, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de retenir, ope legis, la garantie de bonne conduite.
À partir de l’analyse des dispositions légales critiquées, la Cour constate que le Conseil national pour le règlement des plaintes ou le tribunal, en rejetant l’appel, n’a pas compétence légale pour décider par la décision/jugement du sort de la garantie de bonne conduite constituée en faveur du pouvoir adjudicateur. La rétention des montants prévus par l’ordonnance d’urgence du gouvernement n° 34/2006 par le pouvoir adjudicateur opère de iure, conformément aux dispositions de l’art. 2712, paragraphes (1) et (2) suite au rejet de l’appel.
En conséquence, quel que soit le comportement procédural du demandeur, celui-ci est sanctionné par la perte de la garantie déposée conformément à la loi. Par la rétention inconditionnelle de la garantie de bonne conduite, le législateur ignore la présomption de bonne foi dans l’exercice des droits procéduraux applicables en matière civile ainsi qu’en droit administratif, supposant automatiquement la mauvaise foi et le comportement inapproprié de l’appelant dont l’appel est rejeté. Ainsi, l’ordonnance d’urgence du gouvernement n° 34/2006 établit une véritable sanction applicable à une personne qui, dans la défense de ses intérêts légitimes, fait appel de l’acte du pouvoir adjudicateur devant le Conseil national pour le règlement des plaintes ou devant le tribunal, sans que l’autorité compétente en la matière puisse établir le caractère abusif de tels appels/demandes/plaintes.
Compte tenu de ce qui précède, la Cour constate que les dispositions de l’art. 2712, paragraphes (1) et (2) de l’ordonnance d’urgence du gouvernement n° 34/2006, qui prévoit la rétention inconditionnelle de la garantie de bonne conduite en cas de rejet de l’appel/demande/plainte, sont inconstitutionnelles car elles restreignent l’accès gratuit à la justice – art. 21, paragraphe (1) de la Constitution, en décourageant l’appelant de déposer un appel/demande/plainte, en considérant de plano que tout rejet se transforme en une sanction pour mauvaise conduite.
Dans ce contexte, la Cour constate que par la rétention inconditionnelle de cette garantie de bonne conduite, le droit de propriété privée prévu par l’art. 44 de la Constitution est affecté, la diminution du patrimoine des auteurs des plaintes/demandes/plaintes ne pouvant être une conséquence directe de l’exercice d’un droit ou d’une liberté fondamentale, respectivement d’un droit procédural.